仲裁员的辩护理由并非是否认 ISDS 裁决的“监管冻结”效应(这是非常真实的),而是主要基于一个更微妙的主张:从严格的“法律”角度来看,环境规范和考虑因素与确定首先是否发生了征用,其次是应向投资者支付的赔偿金额无关。事实上,仲裁庭将两者都视为客观事实问题,与任何环境原因无关。尽管仲裁员努力辩称相反,但这一决定应该被视为令人深感不安。对事件的环境层面视而不见是极其令人反感的,并且会导致气候立法的成本大大增加。事实上,该决定得到了仲裁庭三名成员的支持,他们都是投资仲裁界的知名人物,这只能强调这些观点在该群体中根深蒂固。
征用索赔
首先,这里的困难在于生产特许权尚未授予,因此国家辩称,没有“可以征用的”“采掘业务”(第 189 段)。然而,投资者声称它已经满足了所有必要的测试(至关重要的是,意大利当局已 荷兰 WhatsApp 号码 经批准了该项目的环境兼容性),因此剩下的就是正式授予特许权,根据意大利法律,这将在 Rockhopper 正式申请(2015 年 8 月)后仅 15 天内完成。法庭认为这很有说服力:一旦这 15 天过去,投资者就有权获得生产特许权(即使不是“实际的生产特许权”,第 191 段)。随后,海上禁令的通过(2015 年底)导致特许权被拒绝,这意味着 Rockhopper“一下子失去了其拥有宝贵生产特许权的地位,而根据意大利法律,这种生产特许权实际上将一无所有”,这相当于“立即和彻底剥夺了原告的投资”(第 194 段)。无论海上禁令是否出于合法的环境考虑,这种情况都是事实。
仲裁庭的推理问题在于它忽略了一个根本问题,而这些问题确实与此相关。一项权利若要成为征用的对象,该权利必须具有所有权性质。这意味着 Rockhopper 根据意大利法律持有的权益应具有一定的一致性。然而,在本案中,该权益的特点恰恰在于它非常脆弱——请记住,不是特许权本身,正如仲裁庭一直坚持的那样,而只是对该特许权的权利。换句话说,它暗示,但不是有道理的,征用不仅可能涉及合同权利,而且可能涉及合同的更初步权利。这已经是一个极具争议的问题,但环境背景使得 Rockhopper 的法律地位更加岌岌可危——因此它更容易受到征用行动的影响。事实上,由于众所周知的对争端背景下的海上钻探的担忧,实际授予特许权的可能性受到了质疑。 Dupuis 教授本人也强调了这种期望的脆弱性,他指出“原告不能忽视整个涉案区域之前被视为禁止钻探,因为该区域紧邻海岸,而且人们可以合理地担心其生态无害性”,任何对这一禁令的例外“都是不确定的和需要审查的”,而且“项目本身的内在盈利能力”始终存在严重疑问。正如 Anil Yilmaz-Vastardis在这里很好地解释的那样,令人困惑的是,Dupuis 教授只对违反公平和公正待遇的单独索赔(仲裁庭多数意见未予解决)进行了这样的推理,而不是得出结论说这些观察结果破坏了 Rockhopper 的所有诉讼理由。
量子问题
然而,该裁决最重要的意义在于第二个方面——如何计算赔偿,或所谓的“金额”。仲裁庭所采用的方法与任何涉及赔偿计算的案件都有关,这种方法使评估不受任何环境因素的影响,并导致本裁决以及未来可能的裁决大幅膨胀。